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ARTÍCULOS  


ABG. DANIEL ROCHA LAZO

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ALGUNAS CONSIDERACIONES LEGALES SOBRE EL FACILITY MANAGEMENT



Al Perú, traído principalmente por las transnacionales, está entrando la gestión de servicios de soporte o facility management (FM) que involucra dos aspectos:

1. Hard services, tales como, instalaciones eléctricas, de gas, de agua, equipos de climatización, etc.
2. Soft services, seguridad, limpieza, jardinería, etc.

A nivel internacional, por las ventajas que conlleva, ya existe una marcada tendencia de reconocer la importancia del FM para gestionar de manera eficiente el portafolio de inmuebles y los servicios asociados a éstos.

Lo que busca el FM es aportar valor a las empresas clientes, principalmente, mediante la mejora de la productividad y la reducción de costos operativos.

En lugar de tener diversos proveedores, se gestiona sólo uno para cuya atención se requiere menos personal o, en todo caso, menos hora-hombre por parte del cliente. Siendo sólo un proveedor, además, el cliente puede obtener mejores precios. Asimismo, le permite centrarse aún más en su core.

Lo que está ocurriendo en el Perú es que, por las ventajas (económicas) antes mencionadas, se está incorporando el FM, sin embargo, no se está observado el marco legal aplicable.

En efecto, dada la naturaleza los servicios englobados dentro del FM, muchos de ellos califican dentro del concepto de “intermediación laboral” conforme a la Ley N° 27626 y su reglamento, el D.S. N° 003-2002-TR. Sin embargo, las empresas de FM no están registradas como empresas de intermediación ni cumplen con los demás requisitos de éstas: capital mínimo, inscripción en el Registro Nacional de Empresas de Intermediación Laboral – RENEIL, dedicación exclusiva como empresa de intermediación, entre otros.

Al tratarse de servicios complementarios (mantenimiento de instalaciones eléctricas, de gas, de agua, de equipos de climatización, seguridad, vigilancia, etc.), para cuya prestación se requiere que el personal esté en las instalaciones u oficinas del cliente (destaque), se estaría configurando claramente uno de los supuestos de intermediación laboral según nuestra legislación.

Tomemos como ejemplo el servicio de limpieza. Ya hemos dicho que éste es parte de los soft services del FM. Pues bien, conforme a la Ley N° 27626 y su reglamento, el servicio de limpieza está expresamente contemplado como uno de intermediación complementaria.

Como quiera que las empresas de FM no son, a su vez, empresas de intermediación laboral, lo que viene ocurriendo es que subcontrata tales servicios con otras que sí cumplen tal requisito. Cabe mencionar que también recurren a la subcontratación porque no siempre tienen la capacidad para atender por sí mismas todo el abanico de servicios que forman parte de los FM.

¿Es válida tal subcontratación? Desde nuestro punto de vista, no. Quien contrata a la empresa de intermediación es la empresa de FM que no es la empresa usuaria pues no es la que se beneficia del servicio en cuyas instalaciones se presta éste. Se está incorporando un tercer actor no previsto en nuestra legislación.

¿La empresa de FM puede prestar, directa o indirectamente, todo tipo de servicios? Nuevamente la respuesta es negativa. Sí, como hemos visto, algunos de los servicios FM deben ser considerados como de intermediación laboral, en consecuencia, conforme al marco legal, la empresa de FM únicamente podría prestar servicios de intermediación. Más todavía, sólo podría prestar aquellos servicios de intermediación expresamente contemplados en su registro RENEIL (como temporales, complementarios y/o especializados).

¿Consecuencias? Graves si consideramos que no sólo se aplicarán multas, sino que puede desnaturalizarse la intermediación lo que implicaría que el personal involucrado en la prestación del servicio pase a planilla de la empresa usuaria que, como ya vimos, no es la empresa de FM sino el cliente de ésta.

¡¡¡Cuidado!!! Quizá se vaya por lana y se salga trasquilado. Este es un caso más en el que las razones y beneficios económicos de una figura (plenamente atendibles y razonables), no va de la mano con nuestro marco legal. (*) Abogado por la Universidad Católica del Perú. 
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ABG.- MIGUEL ANGEL FERREYRA S.
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SISTEMA PENAL – EL CLUB DE LA CONSTRUCCIÓN Y LA SENSACIÓN DE IMPUNIDAD


La penetración del crimen organizado en la Política Peruana, como nuevo escenario social debilita la institucionalidad democrática de nuestro país, razón por la cual resulta necesario fortalecer nuestro Sistema Jurídico del Estado. Hoy no solo se trata de la corrupción de funcionarios, que siempre ha existido, sino de cómo ha logrado introducirse diversas organizaciones criminales a controlar ámbitos del estado para beneficiarse de los recursos públicos y neutralizar la acción del sistema penal. Se trata de un fenómeno que ha venido gestándose también a lo largo de varios años, pero que se ha hecho especialmente visible en el caso de ODEBRECHT Y DE OTRAS EMPRESAS CONSTRUCTORAS, denominadas “EL CLUB DE LA CONSTRUCCION”.

La Propuesta presentada por diversos los poderes del Estado, respecto a la restricción de participación del Gigante Brasileño para la Reconstrucción Nacional como parte de la lucha anticorrupción en el Perú, resultaría un despropósito, teniendo en consideración que existen trabajadores, personal técnico, operarios, proveedores, profesionales y otros, que no tienen mayor responsabilidad, respecto a los actos de los altos ejecutivos de la empresa investigada por los supuestos pagos de sobornos para las adjudicaciones de las obras estatales, más aun cuando, dicha propuesta no calza con nuestro actual sistema penal, debiéndose  tener en cuenta que procesalmente debe incorporarse a la persona jurídica en el proceso para que participe como parte y garantizar sus derechos en el proceso, existiendo una audiencia especial para incorporar a una persona jurídica como tal, situación que viene dándose y saludamos desde este espacio.

Además de ello, debe tenerse en cuenta que uno de los delitos del modus operandi de estas organizaciones criminales, es el delito de colusión, al ser este un delito de encuentro o de participación necesaria, caracterizado por la concertación de dos o más personas para defraudar al Estado, en ese contexto, me hago la pregunta, ¿de qué manera una persona jurídica se puede concertar con otras personas?, la respuesta inmediata será que no lo hizo ODEBRECHT, pues como bien sabemos las empresas son una ficción jurídica, y por lo tanto no tienen capacidad de acción (ese es uno de los principales cuestionamientos a la teoría que se inclina por la responsabilidad de la persona jurídica), sin embargo ello cambia cuando se utiliza el seno de una organización empresarial para la comisión de delitos, debiendo diferenciarse si la empresa se creó para la comisión de dichos ilícitos o si esta situación se fue produciendo en el camino, lo subrayado es nuestro.

Finalmente, si se incorpora a ODEBRECHT, OAS, GRAÑA & MONTERO, también deberá incorporarse a las demás personas jurídicas, que consorciadas con el gigante brasileño se hicieron de contratos millonarios en desmedro de los recursos del Estado, situación que viene realizándose y deja como precedente la figura del Derecho Penal Negociado, como una visión amplia del Derecho Penal Contemporáneo en Latinoamérica, a fin de resarcir los daños causados por estas empresas corruptas, sin que ello afecte la reactivación económica del País, y vulnere los Estado de Derecho.

Esta es una buena oportunidad para que los órganos jurisdiccionales fijen criterios y pautas para el procesamiento de una persona jurídica, máxime si es un tema sobre el cual hay pocos pronunciamientos, lo cual requiere un trabajo serio y minucioso por parte de los operadores del sistema de administración de justicia, fenómeno que deberá ser analizado y legislado, pues al no existir normativa que la sancione, en principio todo acto de corruptela cometido entre particulares resulta ser impune en desmedro de los grandes intereses de la Patria Grande.

Por ello la importancia de la Homologación de los acuerdos ante el Juzgado de Investigación Preparatoria que permitirá que la Lucha contra la corrupción fijado por este gobierno sea un hito histórico para encontrar la justicia y paz social que requiere la ciudadanía, como buenas prácticas y políticas de integridad a corto, mediano y largo plazo.


CORRUPCIÓN - CRIMEN ORGANIZADO Y ESTADO DE DERECHO 


Ante el actual escenario político y el Aporte de ODEBRECHT, OAS, GRAÑA & MONTERO y otras empresas constructoras en el CASO LAVAJATO, a la campaña de los partidos políticos en el Perú, se abre una serie de interrogantes y entre ellos; ¿Si los aportes o donaciones entregados por el gigante brasileño y otras empresas del sector construcción tienen contenido delictivo?, y si los Partidos Políticos que recibieron dichos sobornos son Organización Criminales?

En principio, desde un aspecto netamente técnico, el recibir aportes del sector privado para una campaña electoral no configuraría delito alguno, salvo que se transgreda los limites respecto a los aportes señalados por la Legislación electoral para Organizaciones políticas, y se acredite que ese dinero proviene de una fuente ilegal donde nos encontraríamos ante un evidente delito de lavado de activos, tesis que viene siendo demostrada y para la cual, ya ha sido presentada Acusación en el caso del Ex – Presidente de la Republica OLLANTA HUMALA, su esposa NADINE HEREDIA, el PARTIDO NACIONALISTA Y OTROS, y ante ello estaríamos ante un escenario de un proceso de Juzgamiento que permitirá un estándar jurídico a fin de que las Sentencias sean estas condenatorias o absolutorias se den en un marco del respeto irrestricto del Debido Proceso.

Sin embargo, lo que hoy cuestiona la ciudadanía es que este aporte voluntario habría sido otorgado con la finalidad de favorecer a ODEBRECHT, OAS, y otras empresas en el denominado CLUB DE LA CONSTRUCCION, en las licitaciones como una especie de contraprestación a los ex – presidentes y ex alcaldes, y/ o ex – gobernadores regionales, como ocurrió en el caso del Presidente Ollanta Humala si es que accedía al poder (situación que realmente se produjo, pues es de conocimiento general que fue Presidente del Perú del 2011 al 2016).

Jurídicamente, pareciera que el dinero entregado al Partido Nacionalista es una especie de soborno o pago previo para que ODEBRECHT sea favorecida con la adjudicación y/u otorgamiento de la buena pro en diversos megaproyectos, sin embargo, debemos señalar que durante la época en que se otorgaron los aportes o donaciones, el Presidente Ollanta Humala no era un funcionario, sino un particular, presidente de un Partido, organización política que fue utilizada para llegar al Poder y favorecerse de él, así que nos encontraríamos ante un acto jurídico realizado entre particulares, y con la connotación de que un Partido Político, fuera usado como instrumento a fin de blanquear los aportes ilegalmente entregados por las empresas constructoras y por su oficina de operaciones estructuradas, conocida como caja 2, la cual es relevante dentro de la tesis de la fiscalía a fin de incorporar al Partido Nacionalista como la estructura de la organización criminal, situación que generaría a todas luces una vulneración al sistema democrático del país y quiebre de los estados de Derechos vinculados a la corrupción.

En ese orden de ideas, la Convención de la Naciones Unidas contra la corrupción, crimen organizado y lavado de activos, conjuntamente con algunas herramientas jurídicas, Ley N° 30077 – Ley de Crimen Organizado, el Decreto Legislativo N° 1106, y legislación comparada, han permitido abordar nuevas manifestaciones delictivas dentro de las organizaciones políticas. Algunos defensores de los imputados de los ilícitos penales han señalado como parte de su tesis como defensa técnica, que si no se declaró dicho aporte en su momento o se hizo defectuosamente, nos encontraríamos ante una infracción a la ley electoral, pero de ninguna manera se puede hablar de un delito, salvo que posteriormente aparezcan indicios o nuevos elementos que permitan configurar este suceso como tal, nuevos elementos que se han podido corroborar con las declaraciones e interrogatorios a los aspirantes a colaboradores eficaces, testigos protegidos y colaboradores eficaces que han permitido que la tesis inicialmente impulsada por la fiscalía se haya podido consolidar y fortalecer a través del acuerdo de colaboración suscrita por el Ministerio Publico Peruano.

Para contextualizar el actual escenario político frente al proceso electoral del 2021, se hace necesario reglas de juego claras que no permitan que dinero de la corrupción o del crimen organizado afecte la gobernabilidad del país, para lo cual deberá existir algunas modificaciones a la Reforma Electoral presentadas como tal por la Comisión de alto Nivel y al financiamiento ilegal de los Partidos Políticos, a fin de que los esfuerzos de las Fiscalías Especializadas Supraprovinciales en delitos de Corrupción de Funcionarios, no vean afectadas la lucha anticorrupción que reclama todo un País, por ello la necesidad que la reformas políticas sean abordadas en estas legislaturas y que permitirán consolidar una Democracia sólida y no pirotécnica producto del dinero ilícito, que hacen que los representantes de los diversos poderes del Estado estén deslegitimizados ante este escenario de inestabilidad política, sin que esto demande la vulneración al respeto irrestricto de los tres podres del Estado, que ha permitido un contrapeso ante esta avalancha donde los poderes del Estado se han visto afectados por el Crimen Organizado, para los cual se hace necesario fortalecer las técnicas especiales de investigación a fin de determinar claramente su estructura, el funcionamiento e identificar a los integrantes desde el marco constitucional y la legislación vigente a fin de que la Democracia no se a ve afectada por organizaciones que pretender socavar los Estados de Derecho de nuestra Nación.

INSTITUCIONALIDAD DEMOCRATICA & CIUDADANIA


Hoy cobra relevancia histórica la presencia filosófica de Sócrates a través de los diálogos de platón, en el examen moral y ético de nuestra sociedad como País, en la búsqueda del Bien y la Justicia como conceptos plenos de la Institucionalidad Democrática y Jurídica en pleno siglo XXI y camino al Bicentenario.

El Referéndum del 09 de Diciembre del 2018, a nivel nacional, es un hito, que fortaleció la tesis de reformas constitucionales que hemos ido impulsando desde la dialéctica, en diversas entrevistas y diálogos, consolidando una voz ciudadana, a fin de ir construyendo filosofía del derecho, filosofía política y económica, en los cambios sustanciales que debemos imprimirle a nuestra sociedad en su conjunto a través de reglas claras del sistema jurídico y político de nuestro país. La apertura de mercados en un mundo globalizado, la presencia de nuestra selección en el mundial de futbol, llevando a más de 60 mil peruanos a Moscú, y el crecimiento de nuevas clases medias, cuyos estudios del BID, ( BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO), así lo confirman en la publicación del Editorial de EL Comercio el 16 de Julio del 2018, cuyas cifras estiman que del 27% en el 2005 al 76% en el 2013, mientras que la pobreza en el mismo periodo disminuyo del 72% al 23%, en cuyos lapsos de tiempo hubieron mejoras sustanciales en calidad de vida, en su conjunto, sean estos de  acceso a la educación, infraestructura, electrificación, agua, y otros indicadores importantes a fin de construir esta nueva etapa con optimismo y realismo.

Hoy el gran reto del Presidente Vizcarra es liderar estos cambios sustanciales desde su despacho conjuntamente con el Premier, sin embargo el exceso del Poder, parece tocar las puertas del Palacio, en buscar utilizar una herramienta constitucional como la CUESTION DE CONFIANZA, para poner plazos al debate programático por parte de este débil Congreso, a las Reformas Políticas, no hace sino alimentar la crispación entre dos poderes del Estado, venidos a menos por la falta de gestión por resultados que la ciudadanía requiere de nuestros gobernantes, en materia de  transporte, seguridad ciudadana, educación, salud, ejes de desarrollo que deberá impulsar este gobierno de sucesión constitucional y que parece estar solamente enfocados a través de una lucha interna de temas relevantes y transcendentes para nuestro país, pero no inmediatos, perdiendo la visión multidimensional de un gobernante.

La integridad, la lucha contra la corrupción y el fortalecimiento institucional para la gobernabilidad, son fundamentales para que nuestro crecimiento económico, se convierta en desarrollo, qué duda cabe, sin embargo, también lo es el crecimiento económico equitativo, competitivo, sostenible, el desarrollo social, bienestar de la población y la descentralización efectiva para el desarrollo, tres ejes últimos donde el ejecutivo no muestra resultados de gestión y sus cifras no acompañan ese esfuerzo, a pesar que también fueron planteados en su mensaje presidencial del 28 de Julio del 2018, y cuyos actuales ministros no contribuyen a que dichos esfuerzos se vean reflejados en resultados.

El nombramiento de la Comisión de Reforma del Sistema de Justicia, y la Comisión de alto nivel de la Reforma política, ha demostrado que existe una hoja de ruta de los dos ejes de desarrollo propuesto por el primer mandatario a inicios de su gobierno, sin embargo el escenario político después del Referéndum, no es el mismo que hoy tiene, producto de la ineficacia e ineficiencia de los tres ejes de desarrollo que debieron ser impulsado por el aparato ejecutivo, de manera paralela, porque ha permitido que la ciudadana pierda confianza en el primer mandatario y en el poder del Estado que el personifica, sin que el  nombramiento del actual Premier haya contribuido a fortalecer los tres ejes de desarrollo pendientes que debieron impulsar conjuntamente con las reformas ya encaminadas.

El 28 de Julio del 2019, será una oportunidad histórica de cambios sustanciales que no deben esperar, haría bien el primer mandatario, en realizar algunos cambios ministeriales, donde se promueva seguir impulsando la actividad privada, desarrollando y mejorando el gasto público, disminuyendo el estado burocrático y perverso de prácticas corruptas e ilegales en políticas gubernamentales, dentro de los ministerios, gobiernos regionales y locales, que manchan la honra de miles de peruanos que a mucho esfuerzo y trabajo hemos construido un PERU EMERGENTE, al igual que formalizar un importante número de ciudadanos que no contribuyen a nuestra economía formal, donde el uso de las nuevas tecnologías pueden identificar a los nuevos agentes económicos, a fin de contribuir al liderazgo del Perú en la Región, en su crecimiento económico, ante la debilidad institucional que presentamos como sociedad, consolidando e impulsando reformas constitucionales inmediatas para nuestro sistema jurídico, económico y político en favor de los grandes intereses nacionales.

Estamos ante nuevos tiempos, donde el norte debe ser el PENSAMIENTO Y LA ACCION, y donde SOCRATES, (399 a.c.), cobra su real dimensión, por la fortaleza de su legado histórico, filosófico y humanista, que permitió a través de los diálogos de Jenofonte y la REPUBLICA de Platón, conocer su legado. 



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